刑法第239條通姦罪、刑事訴訟法第239條但書是否違憲，大法官今天下午4時在憲法法庭將作出釋字791號解釋，律師黃瑋如表示，夫妻的情感關係，靠的是雙方自主平等的友善溝通與積極正向的持續經營，絕對不是以「刑罰」這種近似感情勒索的手段所能維繫。

2002年，大法官針對通、相姦入罪是否違憲作出釋字554號解釋，當時認為婚姻與家庭為社會形成的基礎，受憲法保障，因此刑法239條通姦罪合憲。本次爭點為兩部分，第一是規定刑法239條通姦罪是否失效；第二是刑事訴訟法239條告訴不可分原則，但書「對於配偶撤回告訴者，效力不及於相姦人」，等於是「小三（小王）」分開處理。

如果要提告刑事通姦罪，通常需掌握到另一半與他人發生性行為的證據才能成罪。但這類證據取得不易，因此在實務上常發生配偶破門而入，強行搜得另一半與他人發生性行為的證據，但同時也吃上妨害秘密或侵入住宅等官司的事件。

黃瑋如認為，如此看來，利用民事訴訟來處理另一半出軌所生的糾紛，似乎在證據蒐集上還較容易。但其實在實務處理上，還是有許多「眉角」的不同。

首先是被告方訴訟參與程度的問題，在刑事程序當中，配偶一旦去地檢署提告通姦罪，就會由檢察官發傳票通知相關人員到庭說明，若是違反檢察官要求的到庭義務，可能會有拘提、通緝等問題。

但在民事訴訟的程序中，法院並沒有強制要求被告到庭的義務，被告不到庭，也不一定就會敗訴，另外更遑論「徒刑」與「金錢賠償」對於心理壓力的差別。因此，配偶選擇提起刑事或是民事訴訟，對於另一方造成的壓力及感受，有很大的不同。

而在刑事程序中，檢察官有主動調查的義務，但在民事程序中，因為「當事人主義」原則，提告的配偶需要自己在法庭上，把要主張的權益，以及相關的證據，在符合訴訟程序的規則下適時提出，這對於一般沒有接觸過法律，不熟悉訴訟程序的配偶而言，除非藉助專業律師的協助，否則無疑是相當大的困難。

此外，最現實的一點在於「裁判費用」，在刑事訴訟程序中，因為是檢察官為了保護公益而發動的訴訟程序，提告的配偶不需負擔任何費用的，更可以利用提起「刑事附帶民事」訴訟，達到免去負擔民事裁判費用的效果。

但是在單純提告民事訴訟的情形，因為配偶是基於自己的私益而請求法院介入審判，基於使用者付費原則，法院會依配偶提告請求的金額，依一定的比例收取裁判費用，如果請求的金額較高，相對的就會是一筆不小的費用。

雖然法院都會判決是由敗訴的一方負擔，但是配偶在起訴時，都還是得先行支付這筆費用，若是提告的配偶是屬於相對經濟弱勢的一方時，更是提高了其進入法院的門檻，更可能因為經濟上的考量，放棄捍衛自己的配偶權。

通姦罪是否應廢除，正反兩說爭論已久，各有所執；不論法律是否因為釋字791的出現有所改變，一旦需面對婚姻事件的議題時，建議民眾都應瞭解相關法律的規定，以及不同訴訟策略可能導致的效果。

夫妻雙方若真心希望能挽救瀕臨破裂的關係，除了刑罰這個攻擊方法，不妨試著透過婚姻諮商讓雙方正視彼此間的問題，整理好後重新開始，抑或透過專業律師協助，妥善且公平的分配夫妻財產以及未成年子女未來生活的照顧，例如權利義務行使負擔、扶養費如何約定及支付、子女探視權等，讓雙方好聚好散，或許才是保障婚姻家庭與子女利益的最好方法。